La responsabilidad penal del personal sanitario: Causas de justificación

Lorenzo Peña y Gonzalo


publicado en: Cuestiones de vida y muerte: Perspectivas éticas y jurídicas en torno al nacer y el morir
ed. por Rosana Triviño & David Rodríguez-Arias
Madrid: Plaza y Valdés, 2016, pp. 227-252
ISBN 9788416032716
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Sumario
  1. Introducción
  2. El elemento extralegal o supralegal presente en la concepción jurídica-general de la no-antijuridicidad
  3. La autorización legal de conductas típicamente prohibidas
  4. Prueba de la coextensividad de tres criterios generales sobre la concurrencia de una causa de justificación
  5. El ámbito de las causas de justificación no abarca las acciones imprudentes. (Especial atención al terreno sanitario)
  6. La concurrencia de una causa de justificación y la indemnización por ilícito civil: conductas simultáneamente lícitas e ilícitas
  7. El consentimiento no es una causa de justificación
  8. ¿Es la salud un bien disponible? El problema de los tratamientos satisfactivos
  9. La creencia errónea de un médico de que concurre una causa de justificación
  10. ¿Comete el cirujano lesiones por imprudencia profesional?
  11. Insubsumibilidad de las operaciones quirúrgicas bajo el tipo de lesiones
  12. ¿Homicidio médico por imprudencia profesional?
  13. Conclusión
  14. Bibliografía


§00.-- Introducción

Las sociedades humanas avanzadas han creado establecimientos, públicos o privados, cuya misión es la de administrar cuidados atinentes a la salud. A medida que adelantan las ciencias bio-médicas y químico-farmacéuticas, se expande el campo de las dolencias y enfermedades que es posible tratar o cuidar, aunque no siempre curar. Fatalmente siguen produciéndose muchos fracasos Es más: con el crecimiento del sector sanitario, el aumento del número de sanatorios y dispensarios y la multiplicación de pacientes atendidos, se han extendido también las enfermedades nosocomiales --muchas de ellas evitables con una mayor diligencia, siendo, empero, inevitable que se produzcan enfermedades nosocomiales evitables (evitables por separado), dado que los recursos siempre son escasos.

Un número de pacientes sufren fracasos quirúrgicos, complicaciones posoperatorias, errores de diagnóstico o tratamiento, demoras, atenciones insuficientes, o nocivos efectos de una higiene deficiente. De tales secuelas algunas son achacables a impericia o a negligencias (jurídico-penalmente se caracterizan, una y otras, como imprudencia); poquísimas lo serán a dolo o mala intención; la mayoría se deben a casos fortuitos o de fuerza mayor (escasez de personal o de medios disponibles o limitaciones actuales de los procedimientos médico-quirúrgicos).

En unos casos tales infortunios conducen al fallecimiento de la víctima. No siempre es ése el más penoso desenlace, ni mucho menos. En no pocas ocasiones es muchísimo peor la prolongación de la vida en condiciones atroces. En todo caso, no podemos hacer un planteamiento jurídico diferenciado para las secuelas negativas con resultado de muerte y para las que no lo tienen (pero pueden causar parálisis, ceguera, afasia, amnesia, etc, para no hablar ya de los estados de coma terminal que pueden durar años o aun decenios). Así pues, en este ensayo planteo indistintamente la responsabilidad del personal sanitario en caso de consecuencias desafortunadas para el paciente, haya muerte o no.

Las acciones u omisiones del personal sanitario conducentes a esos infortunios --siempre que no queden plenamente subsumidas en casos de fuerza mayor-- darán lugar a responsabilidad. ¿Responsabilidad penal? Sólo excepcionalmente, porque el derecho penal tiene una vocación de intervención mínima, de autolimitación, de ultima ratio, de manera que un Estado de derecho coarta y restringe su propio ius puniendi, por el valor de la libertad, dado que al Derecho penal le está reservado el castigo de privación de libertad (como punición directa o derivada).

En el quehacer profesional de médicos y demás personal sanitario surgen a veces conductas acerca de las cuales es dudoso si están tipificadas como infracciones penales. De estarlo, todavía sería posible que, en concreto, tales conductas fueran lícitas por la concurrencia de alguna causa de justificación. Para aclarar esa posibilidad, he de estudiar la posible tipicidad penal de determinadas conductas médico-quirúrgicas.

En este ensayo sostengo que (salvo casos muy infrecuentes) las acciones u omisiones del personal sanitario, aunque produzcan consecuencias desafortunadas, no constituyen delitos ni, por consiguiente, necesitan ampararse bajo causas de justificación. Eso sí, en un número de casos constituyen ilícitos civiles.

Voy a sostener, argumentativamente, las cinco tesis siguientes:

  1. En el ámbito sanitario las conductas presuntamente delictivas suelen ser imprudentes. De estar amparada por una causa de justificación, la imprudencia dejaría de ser tal, puesto que la imprudencia es violación de la norma objetiva de cuidado --norma difusa, enraizada en una diversidad de usos, pautas deontológicas, la lex artis, un corpus amplio y flexible que exime de imprudencia los casos de estado de necesidad o de cumplimiento de un deber prioritario o ejercicio legítimo de un derecho. Por consiguiente, en el ámbito sanitario no puede haber homicidio imprudente justificado. Puede haber homicidio doloso --en comisión por omisión--, pero es difícil que esté amparado en una causa de justificación.

  2. El consentimiento no es nunca causa de justificación. Cuando un bien es disponible por su titular, el consentimiento en ser desposeído de él excluye la tipicidad. Cuando es indisponible, el consentimiento no excluye nada. En otros casos el consentimiento no se exige para preservar un bien (disponible o indisponible) sino como elemento esencial de una relación libre.

  3. Concretamente es falsa la afirmación de que el consentimiento del paciente sea una causa de justificación de la conducta del médico y del cirujano que, de no mediar tal consentimiento, se subsumiría en el delito de lesiones (arts. 147ss), incluso cuando tales lesiones tengan un resultado de muerte. Operar no es lesionar. El ámbito de protección de la norma (Título III del Lib. II del CP) es el de agresiones contra la vida, la salud e integridad corporal, no el de conductas típicamente orientadas a mejorar o preservar la salud o el bienestar del sujeto pasivo. (De ahí se deduce la total inoperancia jurídico-penal del consentimiento, informado o no.)

  4. No existe en el ámbito sanitario delito de lesiones imprudentes que pudiera cometer el médico (anestesista, cirujano, etc.) cuyo descuido o cuya impericia profesional determine (o contribuya a determinar) un fracaso del tratamiento terapéutico. Para que esa conducta fuera punible sería menester que viniera tipificada aparte en el CP, lo cual no sucede. Es dudoso si esa misma conclusión negativa se aplica también a los casos en que la lesión produce el fallecimiento del paciente.

  5. Varios cánones de hermenéutica jurídica llevan a concluir, a partir de la tesis 4ª, que resulta sumamente problemático atribuir al personal sanitario, en el ejercicio profesional, delito de homicidio imprudente.


§01.-- El elemento extralegal o supralegal presente en la concepción jurídica-general de la no-antijuridicidad

Como todo ordenamiento jurídico comporta siempre una referencia --explícita o implícita-- a valores superiores --y así sucede, mucho más, en nuestros ordenamientos constitucionales modernos, en un Estado social y democrático de Derecho--, tiene siempre una presunción de licitud cualquier conducta que tienda a un fin justo por un medio justo (o sea, que tienda a obtener un bien jurídicamente protegido por un medio que no vulnere la ley). De ahí que el ejercicio legítimo de un derecho --que es una de las causas de justificación penal-- pueda estribar, no sólo en la realización de una conducta expresamente autorizada en alguna rama del ordenamiento, sino también en cualquier comportamiento que tienda a materializar un bien jurídico protegido por un medio que no esté prohibido. Cuando se produzca colisión entre ese comportamiento y la tipificación penal, habrá, en el choque, que atender a las características preponderantes, o sea llevar a cabo una ponderación de valores y de desvalores.

Así, supongamos que un médico trata a un paciente para aliviar su sufrimiento, lo cual es un bien jurídicamente protegido, y el tratamiento es lícito, pero que, de resultas del mismo se acelera la muerte del paciente causada por la enfermedad que padecía. Vemos ahí una causa de justificación (e incluso varias), porque el médico está actuando en el ejercicio legítimo de un derecho (y también de un oficio), para materializar un bien jurídico (el no-sufrimiento) por un medio no prohibido.

Si la muerte del paciente fuera causada por el tratamiento, el medio estaría penalmente prohibido (por el art. 138 del CP; de haber consentimiento reforzado, estaríamos ante la eutanasia del art. 134.4). Pero, si la muerte está causada por la enfermedad que sufría el paciente y el tratamiento no ha determinado la existencia de tal muerte sino sus accidentes (el cómo y el cuándo), la acción del médico es lícita, a pesar de que expresamente no hay norma del ordenamiento jurídico que autoriza una conducta así descrita. (Así, con relación al debatido asunto de las mal llamadas sedaciones terminales, además de que está por demostrar que la administración de sedantes acelere la muerte, ésta, en cualquier caso, no está causada por los fármacos, sino por la enfermedad previa del paciente.) La identidad metafísica del evento es la misma, prodúzcase un poco antes o un poco después; siendo la misma, sus causas son igualmente las mismas (del mismo modo que acelerar el parto no es causar un nacimiento diverso del que tendría lugar sin tal aceleración.)

Estas reflexiones me llevan a integrar en la concepción jurídica-general de la no-antijuridicidad un elemento extralegal o supralegal, que fue sostenido por Mayer con la adhesión de Jiménez de Asúa, según la cual, para determinar si un comportamiento es antijurídico, hay que acudir a la norma de cultura cuando la ley no haya definido en sus contornos precisos si la conducta se halla justificada. (Jiménez de Asúa, 1977, §1259, p. 1012.)

En realidad ese concepto supralegal de juridicidad como conformidad con la norma de cultura es integrable en el concepto legal genérico porque el ordenamiento jurídico avala la norma de cultura y la incorpora, positivizándola, ya sea explícita o implícitamente. Mucho más un ordenamiento que asume los principios jurídicos promulgados por el pueblo-colegislador, y los valores inspiradores de la convivencia y la paz, como el bienestar y la libertad. Pero incluso un ordenamiento pre-moderno que no asuma expresamente el acatamiento a principios y valores no dejará de manifestar, de algún modo, que los presupone e incorpora tácitamente, porque, si no, sería inviable que funcionara como ordenamiento regulador de la convivencia social.

De ahí que lo que estoy sustentando no esté en contradicción con la tesis de Hans Welzel de que la antijuridicidad es un juicio negativo de valor, emitido, no por el juez, sino por el ordenamiento jurídico, y que la sentencia del juez vendrá sólo a expresar y ratificar. (Welzel, 1970: 77.)

Lo esencial estriba, pues, en lo axiológico. Es penalmente antijurídica la conducta típica cuyo desvalor (de acción o de resultado) supera al valor; no lo es ni la conducta no típica, ni aquella que, siendo típica, tiene un valor jurídicamente relevante que supera a su propio desvalor o al desvalor del resultado.

Como lo señaló Hans Welzel (Welzel, 1970: 76) lo antijurídico es un comportamiento, no un tipo; el tipo es una figura conceptual bajo la cual caen conductas concretas, siendo éstas antijurídicas si, además de caer bajo el tipo, lesionan valores jurídicos sin incorporar otros que compensen esa lesión.


§02.-- La autorización legal de conductas típicamente prohibidas

Como lo dice J.M. Valle Muñiz (Valle Muñiz, 1994: 73) la causa de justificación opera sobre una conducta típicamente prohibida, o sea: «la justificación no parte de situaciones jurídicamente neutrales, sino ya desvaloradas por su adecuación al tipo».

Cualquier conducta que venga, en lo singular y concreto, reputada lícita por la concurrencia de una causa de justificación es, de todos modos, un comportamiento perteneciente a un tipo prohibido y, por ende, siempre incorporador de un desvalor que el ordenamiento jurídico ve con reprobación. Ésa es también una razón para no comulgar con la teoría de los elementos negativos del tipo, que no puede dar cuenta de ese desvalor jurídicamente relevante.

Eso determina también que, en materia procesal, no opere del mismo modo la presunción de inocencia. Presúmese legalmente la no comisión de la conducta típica, pero no puede presumirse legalmente la concurrencia de una causa de justificación, sino que ésta ha de demostrarse por quien desee estar amparado por ella, como también habrá de demostrarse, eventualmente, la creencia (errónea) de que concurría una causa de justificación (creencia exculpatoria o --si era un error vencible-- atenuante de la culpabilidad).

La colisión de deberes del médico constituye la causa de justificación más frecuente. El médico está obligado a ponderar los deberes en conflicto según el valor jurídicamente tutelado por cada uno de ellos. Los casos más conflictivos y angustiosos son los de confrontación de deberes similares y en los que no hay cómo valorar un bien más que otro pese a estar en mutuo conflicto.

Aduce Jescheck (Jescheck, 1993: 456) el ejemplo del médico jefe que se enfrenta a este dilema: hállase conectado a la única máquina de corazón y pulmón del hospital local un paciente sin esperanza clínica, y viene ingresado un herido grave con buenas expectativas de supervivencia. Yérguense, frente a frente, el derecho del recién hospitalizado a un tratamiento curativo y el del anterior a que no se efectúe contra él una acción letal. El desvalor del resultado de la inacción es mayor que el de una acción de intercambio de pacientes, pero el desvalor de la acción es mayor que el de la omisión.

Naturalmente puede haber diversas variantes de situaciones así, que no pueden por menos de producirse dada la escasez de recursos médico-quirúrgicos, la cual, lejos de desaparecer con el progreso tecno-científico, habrá de agravarse en el futuro, al surgir medios terapéuticos cada vez más perfeccionados y caros frente a presupuestos sanitarios que la ciudadanía se resiste a dejar crecer al mismo ritmo.

A la prohibición genérica de un tipo de conducta las causas de justificación siempre enfrentan, pues, una autorización legal --explícita o implícita-- de un comportamiento determinado tomado en su singularidad, autorización fundada en la concurrencia de ciertas circunstancias. La eximente establecida en el segundo disyunto del nº 7º del art. 20 del CP (Código Penal)NOTA 1 es una especificación residual de lo que, en rigor, es una disposición general, que ampara a todas las causas de justificación.


§03.-- Prueba de la coextensividad de tres criterios generales sobre la concurrencia de una causa de justificación

Todas las causas de justificación son subsumibles bajo tres conceptos genéricos, ofreciendo así tres nociones intensionalmente diversas, pero cuya coextensionalidad es, creo, demostrable.

1º) Es una causa penal de justificación el que una conducta penalmente típica se realice en el ejercicio legítimo de una autorización legal explícita o implícita (y es implícita la conducta ajustada a la norma axiológicamente asumida por la sociedad e incorporada a los principios y valores reconocidos en el ordenamiento). Así, el ejercicio legítimo de un derecho es un caso genérico siendo las demás causas casos específicos.

2º) Es una causa penal de justificación de una conducta penalmente típica el que se realice para evitar un mal mayor que el producido si era el único medio de evitarlo o si racionalmente el agente no podía, en las circunstancias del caso, prever o usar otro medio menos grave. (El estado de necesidad es así el caso genérico.)

3º) Es una causa de justificación de una conducta penalmente típica una ponderación axiológica por la cual el valor de la acción y del resultado supera al desvalor que fundamenta la tipificación penal.

Creo que extensionalmente coinciden los tres conceptos. En efecto: cuanto cae bajo el tercero (preponderancia axiológica) cae bajo el primero (autorización legal explícita o implícita, al menos en un Estado social de derecho) y bajo el segundo (si tiene ese rasgo axiológico, entonces la vulneración de bien protegido se lleva a cabo para proteger otro mayor).

También se demuestra que lo que cae bajo el primer concepto cae asimismo bajo el segundo y bajo el tercero. Cae bajo el segundo porque, siendo el ejercicio legítimo de un derecho, su no realización se saldaría en la no materialización de un valor jurídicamente protegido (ya que, si no, el ejercicio del derecho no sería legítimo, sino abusivo, o sea tal que reportaría al agente menor provecho que daño a un tercero). Y también cae bajo el tercero, porque, de darse el ejercicio legítimo de un derecho, en él y en su resultado se plasma un valor (que explica su licitud), suficiente para superar el desvalor que fundamenta la tipicidad (ya que, si no, no sería ejercicio legítimo).

Por último, lo que caiga bajo el tercer concepto caerá igualmente bajo el primero y el segundo. Caerá bajo el primero porque, si tiene esa estructura axiológica ponderativa, tiene que venir amparado en un ordenamiento jurídico que asuma esos valores. Y caerá bajo el segundo porque, ante el dilema, la conducta será el medio racionalmente necesario para evitar un mal mayor, ya que, si no fuera así, no habría una preponderancia del valor de la acción y del resultado superior al desvalor en virtud del cual se ha establecido la tipificación penal de esa figura comportamental.

De lo cual se sigue también un concepto unitario de antijuridicidad. La doctrina mayoritaria distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La visión más tradicional de la antijuridicidad era formal, como contradicción entre la conducta y el Derecho.NOTA 2 El concepto formal de antijuridicidad ha concitado la adhesión de buena parte de la doctrina italiana.NOTA 3

Frente a esa antijuridicidad puramente formal o lógica se ha aducido la existencia de una antijuridicidad material o axiológica cuya primera formulación la habría proporcionado el propio Carl Binding con su noción de Normwidrigkeit, en tanto en cuanto la norma sería más que la ley. Han sido Mayer y Jiménez de Asúa quienes hablan de antijuridicidad como colisión entre la conducta incriminada y la norma cultural. Los desarrollos ulteriores se encaminaron más por sendas directamente influidas por la filosofía de los valores de Nicolai Hartmann (como el finalismo de Hans Welzel).

A pesar de las durísimas críticas a las que se ha sometido, ese enfoque ha ganado terreno, por lo menos en la medida en que la doctrina mayoritaria ha ido adoptando una visión dualista del injusto penal, o sea una dualidad de antijuridicidad material y antijuridicidad formal. (Reyes Echandía, 1997: 38.)

La noción de antijuridicidad material ha sido rechazada bajo las acusaciones --entre otras-- de vaguedad, confusión entre el ideal legislativo y el resultado de la legislación,NOTA 4 inseguridad jurídica y deslegalización (y judicialización). Creo que la línea axiológica de Hans Welzel ha acabado por imponerse (Welzel, 1970: 92), desentrañando el doble desvalor de la conducta materialmente antijurídica: el de la acción y el del resultado.

La concepción dualista de lo injusto penal (la dualidad de antijuridicidad formal y antijuridicidad material) se sostiene en el argumento de que la antijuridicidad formal es cuestión de todo o nada, al paso que la material admite grados. En efecto: el choque entre los valores tutelados por el ordenamiento y el desvalor de la acción y del resultado puede ser mayor o menor; en cambio la contradicción entre A y no-A sería siempre absoluta: si el ordenamiento impone la norma «Está prohibido que A», o sea «Es obligatorio que no-A» y se realiza A, entonces esa colisión (antijuridicidad formal) es absoluta; y, cuando no se da, no se da en absoluto.

Frente a esa tesis sostengo lo contrario: que la juridicidad formal se da por grados. La tesis de la no-gradualidad se basa en la lógica clásica o aristotélica (bivalente), al paso que hoy muchos lógicos defienden la aplicabilidad y la corrección de lógicas multivalentes que admiten graduaciones (fuzzy logics) (Peña 1984 y Peña 1998).


§04.-- El ámbito de las causas de justificación no abarca las acciones imprudentes. (Especial atención al terreno sanitario)

Tras el apogeo de la doctrina de Hans Welzel (el finalismo), la dogmática jurídico-penal ha cuestionado su teoría de la acción, que quiere abarcar en una unidad la conducta propiamente dicha y el resultado, puesto que la acción humana tiende a un fin. Le fue fácil a Welzel hacerlo cuando se trataba de acciones dolosas pero fracasó al querer subsumir en su enfoque las omisiones y las acciones imprudentes.

Tras ese fracaso, se ha desarrollado la doctrina de JescheckNOTA 5 de que la inobservancia del cuidado objetivamente debido no es un elemento de la acción finalista, sino que se determina por el resultado causado.NOTA 6 Jescheck desarrolla un potente concepto social de la acción (Jescheck, 1993: 200-203), que, partiendo de las aportaciones de Welzel, va más allá: `Acción es comportamiento socialmente relevante'. La conducta socialmente relevante es un comportamiento activo o pasivo del hombre susceptible de dominio voluntario, tanto si efectivamente se ejerce ese control de la voluntad como si no se ejerce, siempre que ese comportamiento activo o pasivo corresponda a las expectativas sociales (acción u omisión esperada).

En la omisión del médico (dolosa o imprudente) lo mismo que en la acción imprudente hay una conducta con algún elemento activo que está bajo el dominio de la voluntad del médico. Éste tiene siempre la opción de no ejercer la medicina si no tiene competencia adecuada, o no ejercer tal rama de la ciencia médica, o no ejercer tal actividad terapéutica, o no encargarse de tal función, si no sabe o no puede hacerlo respetando la lex artis y la deontología médica.NOTA 7

Un grave problema es el de cómo afectan las causas de justificación a las acciones u omisiones imprudentes, que constituyen la casi totalidad de las (presuntas) infracciones penales en el ámbito sanitario.

Según el finalismo de Welzel, el resultado pertenece a la acción dolosa porque en ella el autor quería ese resultado (dolo directo de primer grado) o, como mínimo (dolo directo de segundo grado), sabía que se produciría sin que ello lo inhibiera de ejecutarlo. El resultado no pertenece a la omisión dolosa porque la omisión no produce el resultado, que se sigue de sus propias causas, aunque el autor de la omisión la realice a sabiendas de que así no se evitará tal resultado.NOTA 8 Y el resultado no pertenece a la acción imprudente porque ésta es una acción u omisión en la que el autor no actúa ni para conseguir ese resultado ni siquiera a sabiendas de que se producirá, sino sólo por descuido, que puede ser consciente (consciente de que se da el riesgo, pero nada más que el riesgo) o inconsciente (cuando no se cae en la cuenta de ese riesgo, debiendo haberse caído en ella).

Según el finalismo, la acción dolosa típica e ilícita tiene un desvalor que se vincula al del resultado; en cambio, el desvalor de la acción u omisión imprudente sólo viene contemplado por el ordenamiento jurídico-penal cuando concurre el desvalor del resultado (exceptuados los delitos de peligro injusto), aunque ese resultado no ha sido causado por la omisión ni tampoco entraba en la intención del agente imprudente (ni en su intención propiamente dicha ni en su previsión del resultado de su acción).

Parecen más fácilmente solucionables esos problemas cuando nos apartamos de la teoría finalista de Welzel para abrazar el concepto social de la conducta, defendido por Jeschek. Lo que cuenta para la tipicidad de la conducta es la intencionabilidad, la posibilidad de dominio de la voluntad respondiendo a unas expectativas sociales y a una exigencia de la norma jurídica.

Eso sí, hay que seguir reconociendo que el concepto de causas de justificación se ideó pensando en las acciones dolosas --y, en menor medida, en las omisiones dolosas--. Para los casos de imprudencia es sumamente problemático hablar de causas de justificación.

Descartada la legítima defensa,NOTA 9 plantéase, p.ej., cómo puede amparar el estado de necesidad a una acción u omisión imprudente, y más concretamente en el ámbito sanitario. La imprudencia estriba en la infracción de la norma objetiva de cuidado. Y la norma de cuidado no puede abarcar situaciones en las que se dé el estado de necesidad. O sea, en tales casos la causa de justificación considerada (el estado de necesidad) sería, más bien, un delimitador del ámbito de aplicabilidad de la norma de cuidado, o una causa de exención de la norma de cuidado.

Así, supongamos que un médico se halla simultáneamente ante dos llamadas urgentes de sendos pacientes, A y B, sin que nada le indique cuál de las dos situaciones es más grave. El estado de necesidad de tener que atender a A justifica la inatención a B (o su postergación); omisión dolosa (no imprudente) y, por ende, típica. Pero, sin lugar a dudas, justificada por el estado de necesidad, ya que nada indicaba de antemano que el paciente así desatendido estuviera en situación más grave que el atendido.

Pensemos que, por atender una llamada urgente angustiosa, el médico omite una guarda o una ronda de rutina en el sanatorio, con lo cual no evita la muerte de una persona hospitalizada (que se hubiera evitado probablemente de efectuarse esa guarda). Podríamos pensar que hay ahí un caso de imprudencia punible. Para que podamos decir que esa imprudencia la ha cometido el médico llevado por ese estado de necesidad y que éste era de tal envergadura que justifica la imprudencia, es menester imaginar que era (ex ante) previsible un grave peligro sanitario en el originador de la llamada (o un allegado suyo) mayor que el peligro previsible para las personas hospitalizadas; y, una de dos: o bien la norma contempla estos casos amparando la salida del médico (y entonces no hay imprudencia); o bien no la consiente (y entonces no cabe justificación por estado de necesidad).

En resumen, el estado de necesidad en sentido estricto entra, evidentemente, como causa de justificación en el ámbito sanitario, igual que en cualquier otro, pero sólo en las acciones u omisiones dolosas, no en las imprudentes. No hay imprudencia por estado de necesidad.

Tampoco puede incurrirse en acción u omisión imprudente por cumplir un deber (art. 20.7º) ni siquiera por ejercer legítimamente un derecho, cargo u oficio, a menos que la norma de cuidado sea inaplicable. Porque, en tanto en cuanto se esté cumpliendo un deber, o se esté ejercitando legítimamente un derecho (y, por lo tanto, se esté ejerciendo ese derecho sin incurrir en abuso), lo que se está haciendo se ajusta a derecho y es lícito; luego la norma objetiva de cuidado no impondrá un comportamiento incompatible.NOTA 10

Pensemos en un médico que, en el cumplimiento de su deber profesional, está atendiendo a un paciente, por lo cual desatiende a otro o no acude a una llamada urgente; y que el así desatendido fallece. Una de dos: o en el estado de conocimiento de ese facultativo, los datos le permiten ex ante prever una mayor gravedad del originador de la llamada, o no es así. Si sí, entonces, al seguir atendiendo al primer enfermo, no lo hace cumpliendo su deber, porque su deber profesional es actuar con competencia y diligencia médica, y no impone seguir atendiendo a un paciente desatendiendo a otros más graves o que necesiten atención más urgente. En cambio, si nada hace suponer que la llamada viene causada por una necesidad de atención más perentoria, al posponer acudir a esa llamada el médico no está incurriendo en imprudencia alguna, ni habría, por consiguiente, que acudir a justificar la imprudencia (que no se da) por el cumplimiento de un deber.

Aunque menos contundentemente, podemos argumentar de manera parecida en el caso del ejercicio (legítimo) de un derecho. Supongamos que el médico está disfrutando de sus vacaciones cuando es requerido para atender a un enfermo. Una de dos: o el requerimiento sucede en circunstancias en las que la deontología profesional no obliga al facultativo a intervenir, o no es así. Si sucede en tales circunstancias, no hay delito ni falta, porque la norma de cuidado no obligaba al médico a atender ese caso. En cambio, si no sucede en circunstancias que eximan al médico de intervenir, su no intervención no puede ampararse por el art. 20.7º. (Aparte de que la abstención probablemente sería una omisión dolosa --es más una comisión por omisión, en virtud del art. 11.a.)NOTA 11

Por todo ello, veo inaplicables las causas de justificación a las acciones u omisiones imprudentes --ya sean con resultado de muerte o de lesiones. La imprudencia se define siempre como infracción de una norma objetiva de cuidado, norma que remite a un cúmulo de reglas explícitas o implícitas entre cuyos supuestos de hecho está la no concurrencia de circunstancias que sirven de base a las causas de justificación.


§05.-- La concurrencia de una causa de justificación y la indemnización por ilícito civil: conductas simultáneamente lícitas e ilícitas

Precisando la noción de causa de justificación (frente a causa de exculpación), dice Luis Jiménez de Asúa (Jiménez de Asúa, 1977: 307) que las primeras excluyen que los afectados hayan de ser indemnizados sobre la base de la ilicitud penal de la conducta así amparada.

Este tema es tan importante que voy a detenerme en él. Cuando proceda indemnización, tendrá que ser por una responsabilidad civil extracontractual. La doctrina mayoritaria parece inclinarse a que, en tales casos, la responsabilidad extra-contractual (art. 1902 del Código Civil) será no-culposa. Pese a una abundante jurisprudencia contra legem, he de rechazar tajantemente que quepa en nuestro ordenamiento una responsabilidad extra-contractual exclusivamente objetiva y no culposa, porque lo impide el tenor claro del art. 1902 y por imperativos de justicia, así como por un principio general del Derecho de que nadie ha de responder por caso fortuito o fuerza mayor.NOTA 12

¿Por qué se tiende a pensar que (Cerezo Mir, 1997: 191-2, n. 18, y p. 261), cuando los hechos típicos amparados por una causa de justificación penal dan lugar al pago de indemnización civil al sujeto pasivo perjudicado (según la regla 3ª del art. 118 del CP), ello ha de ser en virtud de una responsabilidad objetiva no-culposa? La razón es que, si consideramos que el hecho es culposo, tendremos un ilícito civil; ahora bien, la causa de justificación penal no determina la mera no-ilicitud-penal, sino la licitud. El operador de negación `no' tiene ahí el alcance, no de afectar a `ilicitud-penal', sino sólo a `ilicitud'.

La rama jurídico-penal del ordenamiento reputa justificada una conducta sólo cuando la reputa lícita, y por ende cuando --al excluirla de la prohibición penal-- la incluye, a la vez, en el conjunto de las conductas lícitas. De otro modo la causa de justificación no sería tal, sino sólo una exclusión de penalidad o de relevancia penal. Y prueba de que es más que eso es justamente que la causa de justificación siempre involucra una ponderación de valores jurídicamente protegidos; y --en varias de las eximentes-- lo que se aduce es una autorización legal ejercida legítimamente o un deber impuesto por el ordenamiento (con la regla lógico-jurídica de que lo obligatorio es también lícito).

Respetando ese parecer, discrepo de él. Creo que en tales casos una misma conducta es calificada por el ordenamiento, a la vez, como lícita e ilícita. Ilícita por la prohibición civil del art. 1902, en relación con la regla 3ª del art. 118 del CP. Lícita por la causa de justificación que sea del caso.

Y es que cualquier lógica jurídica correcta y adecuada debe prever que hay conductas dualmente calificadas por el ordenamiento jurídico. En realidad la posibilidad de que el ordenamiento jurídico contemple un hecho a la vez como lícito y como ilícito surge siempre que admitamos una antinomia deóntica; y (pasado el período idealizador, en el cual se quiso vivir en una tradición heredada de la jurisprudencia de conceptos, cual era el caso del normativismo kelseniano) esa admisión se ha ido generalizando como una resignación a lo inevitable, por múltiples motivos en los que no cabe entrar (entre otros la multiplicidad de fuentes del Derecho cuya armonía no puede estar garantizada a priori). Si una regla jurídica impone como obligatorio A y otra impone B y A impide o impediría B, entonces, puesto que lo obligatorio es a fortiori, lícito, B es lícito, pero vendría impedido por A. Por la regla de no-vulneración (aquella que prohíbe cuanto impida a otro ejercer un derecho), A será, pues, un hecho ilícito, aun siendo también lícito, por ser obligatorio.

Notemos que, si bien la tesis que acabo de sentar puede parecer absolutamente contraria a la doctrina, no ya mayoritaria sino casi unánime, no deja de tener en la ciencia del Derecho penal española un precedente en el parecer de Enrique Gimbernat Ordeig sobre el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes de igual magnitud axiológica. Frente a la común teoría de la diferenciación (según la cual el conflicto entre males iguales no conlleva la no-antijuridicidad sino sólo la inculpabilidad), Gimbernat sostiene que en el conflicto entre intereses iguales el sujeto actúa amparado por una causa de justificación y su conducta es lícita. Ello determina que, frente al que actúe en estado de necesidad, en un conflicto de intereses iguales, su oponente pueda también actuar en estado de necesidad.

Lo que sucede es que de esa opinión de Gimbernat se sigue que hay conductas lícitas e ilícitas: lícitas por estar realizadas en estado de necesidad, e ilícitas porque son coacciones (del art. 172) contra el ejercicio de una acción lícita de otro.

Podemos ejemplificar esas disquisiciones con un ejemplo en el ámbito sanitario. Imaginemos un enfermo en un sanatorio que, en situación de emergencia pulmonar, obtiene su enganche a una máquina de respiración activada por decisión del responsable del ala A de la planta de pulmón, pero, a la vez, otro paciente del ala B obtiene lo mismo de su responsable, habiendo una sola máquina, y surgiendo una desavenencia entre los responsables sobre las reglas de prelación para tales conflictos. Adelantándose el responsable del ala B, impide el enganche del enfermo del ala A, de resultas de lo cual fallece, pero así salva la vida del enfermo del ala B, sin que nada determine un mayor bien jurídico de la vida de uno u otro, ni esté claro si es mayor o menor el desvalor de la acción (adelantarse) que lo sería el de la correspondiente omisión (esperar a que zanje el conflicto el Director del sanatorio, ausente en ese momento, inacción que habría redundado en la muerte de ambos).

La doctrina mayoritaria vería en esa acción del médico una causa de exculpación. Gimbernat seguramente una causa de justificación, pero es difícil escapar a la conclusión de que entonces el hecho es, a la vez, lícito e ilícito (acaso en igual medida, o acaso más lo uno o lo otro en virtud de ciertos parámetros adicionales). Sea como fuere, hay, a mi juicio, un ilícito civil.


§06.-- El consentimiento no es una causa de justificación

El problema de si el consentimiento es una causa de justificación ha dado lugar a algunas discusiones aunque al parecer la doctrina mayoritaria sostiene que sí lo es. Sin embargo, nuestro CP no lo incluye entre las eximentes del art. 20.

Dada la importancia primordial --desde el punto de vista del derecho sanitario-- de todo lo relacionado con el consentimiento del paciente, hemos de indagar un poco más el asunto. En lo tocante a las cuestiones del Derecho de la salud ¿es el consentimiento una causa de justificación de una actividad médica que, de no mediar tal conformidad, sería delictiva o, al menos, antijurídica y típica?

Por dos razones no lo pienso así. La primera es que el consentimiento no es una causa de justificación. Si lo ha omitido el legislador al enumerar las eximentes, es porque no exime. De hecho (y, dejando de lado el problema del ámbito sanitario) hay que buscar con lupa los ejemplos en los que los códigos reconocen un efecto justificante al consentimiento del sujeto pasivo. Y esos ejemplos se pueden explicar como casos de exclusión del tipo o como causas de exculpación.

Cerezo (Cerezo Mir, 1997: 346) examina las cuatro fundamentaciones que se han propuesto para proponer el consentimiento del sujeto pasivo como causa de justificación. Parecen endebles todos esos fundamentos (ausencia de interés, renuncia a la protección, desaparición del objeto de protección y ponderación del valor de libre actuación de la voluntad y el desvalor de la acción). El ordenamiento jurídico protege penalmente ciertos bienes por su valor social. Algunos de ellos son bienes de libre disponibilidad del titular.NOTA 13 Otros son irrenunciables.

Cuando son renunciables, el CP dispone que la renuncia efectiva haga desaparecer el tipo. Tal sucede, p.ej., con los delitos contra la honra, que suelen aducirse como ejemplo más elocuente de la fuerza justificatoria del consentimiento. El art. 215.3 exime de responsabilidad criminal al culpable de injuria o calumnia mediante el perdón de la persona ofendida.

Rechaza Jiménez de Asúa (Jiménez de Asúa, 1977: 286-7) que el consentimiento sea una causa de justificación, aduciendo lo mismo que acabo de decir con otras palabras: hay derechos alienables e inalienables. El consentimiento destruye el tipo en los primeros, y no justifica una vulneración del bien jurídico en los segundos.

En particular la integridad física no es un bien disponible, por la sencilla razón de que el derecho a la salud y al bienestar no es un derecho de libertad. Hay dos clases de derechos: de libertad y de bienestar (Peña & Ausín, 2002). Los primeros son derechos que exigen deberes ajenos de abstención y en los cuales el titular o sujeto activo tiene la potestad de conservarlos o renunciar a su ejercicio o disfrute. Los segundos imponen deberes de prestación a otros, y, por lo tanto, el sujeto activo del derecho adquiere un deber correlativo de no malgastar esa ayuda ajena. La libertad es un derecho de bienestar (no de libertad; nadie es dueño de someterse voluntariamente a esclavitud). La salud y el bienestar requieren ayuda social y esa dependencia nos impone, como contrapartida, un deber de no arruinar gratuitamente nuestra salud ni, menos, destruir alegremente nuestra integridad física.

De ahí que el CP considere que el consentimiento de la víctima no destruye (art. 159) la tipicidad del delito de lesiones, sino que sólo disminuye la culpabilidad.NOTA 14 Nadie tiene derecho a conceder a otro el permiso a cortarle una mano por bravuconería, apuesta, o la razón que sea, ya que ese atentado acarrea un grave desvalor social y una grave pérdida para la comunidad.

Autores que, como Jescheck, admiten el consentimiento como causa de justificación no lo hacen extensivo ni a la vida ni a la salud (Jescheck, 1993: 341) por ser presupuestos fundamentales para el cumplimiento de la mayoría de las tareas que el hombre tiene en la comunidad. Aunque no creo que sea ésa la formulación correcta,NOTA 15 sí creo que la salud --y sobre todo, la integridad física-- es un bien de cuya salvaguarda somos responsables ante la sociedad, que nos ayuda a preservarlos y que se verá agraviada y perjudicada si toleramos atentados sin motivo válido.

Pasando al problema específicamente médico, ya decía Jiménez de Asúa que el consentimiento del paciente no es (frente a lo que sostenía la jurisprudencia alemana) la causa de justificación de las intervenciones médico-quirúrgicas (como no lo son el supuesto derecho profesional del médico ni el estado de necesidad): `el médico ni lesiona ni mata, sino que opera, lo que excluye, por el verbo activo diferente, que exista adecuación típica en el caso, salvo si la muerte del intervenido se causó por impericia' (Jiménez de Asúa, 1977: 316). Aunque Jiménez de Asúa restringe demasiado los casos de imprudencia médica, el hecho es que --como lo dijo también en otro lugar nuestro gran penalista-- `amputar no es mutilar; incidir operatoriamente no es herir; sujetar no es golpear'.NOTA 16 La terapia médico-quirúrgica no es una conducta contraria a la integridad corporal o a la salud o a la vida; por ende, no es típica. Sólo puede ser típica por omisión (y, en tal caso, tendríamos comisión por omisión, dado el deber profesional del médico.)


§07.-- ¿Es la salud un bien disponible? El problema de los tratamientos satisfactivos

En (Peña & Ausín 2002) hemos sostenido que la vida es un bien disponible. Aunque hoy rectificaría yo en parte tal aserto, está claro, en todo caso, que, según se deduce de los argumentos presentados en el apartado anterior, no lo es la salud ni, menos aún, la integridad física. Justamente lo contrario opina, en ambos puntos, Francisco Muñoz Conde.NOTA 17 Muñoz Conde (1999: 125) reconoce que resulta extraño que el consentimiento de la víctima justifique una grave lesión que se le produzca, pero aduce que una operación de cirugía estética sólo se justifica por el consentimiento, pues no es curativa. Abre esto un doble debate.

De lege ferenda la tesis ahí expresada por Muñoz Conde parece ser la de que debería permitirse cualquier atentado consentido que no sea mortal, incluyendo prácticas sadomasoquistas y flagelaciones mutuas, y que en el ámbito médico también es el consentimiento lo que ha de constituir eximente de ilicitud, en virtud del valor de la libertad individual.

No puedo estar más en desacuerdo en ambos extremos. La libertad individual tiene límites, por la responsabilidad de cada miembro de la comunidad y la deuda de gratitud para con la ayuda que cada uno de nosotros recibe en un Estado social de Derecho en el que nos beneficiamos de servicios públicos. A diferencia del Prof. Muñoz Conde creo, en cambio, más defendible la tesis de que la vida es el reducto de la libertad y, por ello, un bien hasta cierto punto disponible (con limitaciones) --al menos en aquellos casos en los cuales la vida deja de ser un bienestar.

El segundo debate que se abre con esa consideración de Muñoz Conde es lo concerniente a los tratamientos satisfactivos, o sea los que tienden a producir una satisfacción del paciente y no su curación.

En realidad no hay ningún límite claro. Cuando, víctimas de un accidente, acudimos a las urgencias médicas y recibimos puntos de sutura, deseamos que la costura se haga del modo menos lesivo para nuestra apariencia física; de haber algún modo de disimular la cicatriz, sin duda consideraremos que forma parte de la lex artis terapéutica el emplear ese modo. Igualmente las intervenciones odontológicas y estomatológicas vinculan inseparablemente aspectos estrictamente de protección a la salud --en un sentido estrecho-- con otros de mantener una buena apariencia del paciente, o una buena dicción, lo cual puede ser importante si es un profesional de la palabra (locutor, abogado, predicador, profesor, político, etc.).

Si forma parte de la actividad curativa preservar aspectos positivos de apariencia física (o restaurarlos a su estado precedente tras un síndrome o un proceso de deterioro), no está claramente ajena a esa actividad la mejora del físico, al menos cuando ésta no sea una cuestión de capricho o gusto personal ni tenga consecuencias nocivas.NOTA 18

En resumen,NOTA 19 la salud es más que la mera ausencia de enfermedad (siendo también relativo qué sea una enfermedad), consistiendo ésta en un deterioro del bienestar físico por razones ancladas en la condición corporal del individuo. Aumentar o mejorar ese bienestar forma parte de la tarea terapéutica ampliamente entendida y, por lo tanto, al menos así han de conceptuarse todos los cuidados paliativos (que, produciendo alivio, decrecen el malestar, o sea aumentan lo poco que ya quede de bienestar) y algunos de los tratamientos de medicación y cirugía satisfactivas (aquellos que producirían una mejora del bienestar del individuo a ojos de cualquier persona con capacidad normal de apreciación y que no sean meramente efecto de un antojo). Por último ha de tenerse en cuenta que muchos tratamientos tienen varios efectos, uno de ellos estético y otro estrictamente curativo (p.ej. operaciones para corregir una desviación congénita de tabique nasal).

Todo ello me lleva a otorgar una presunción de índole terapéutica a los tratamientos satisfactivos (dentro de los límites ya expresados) y, por ende, a someter a la misma pauta la responsabilidad penal del médico y, en concreto, las causas de justificación penal.


§08.-- La creencia errónea de un médico de que concurre una causa de justificación

A pesar de lo dificilísimo que es apreciar una aplicabilidad de las causas de justificación en el ámbito sanitario (donde los delitos suelen ser por imprudencia), voy a plantearme qué sucede si, pese a mis reparos, un médico cree que se da una causa de justificación cuando no se da, o viceversa. ¿Estamos ante un error de prohibición? Sin duda es así según la doctrina mayoritaria.NOTA 20 La licitud penal de una conducta estriba en una disyunción de dos condiciones:

  1. que no sea típica;

  2. que, siéndolo, esté amparada por una causa de justificación.

Incurre en error de prohibición (no en error de derecho como se decía en otro tiempo) el que esté equivocado sobre una u otra de esas dos condiciones. No nos interesa aquí el caso de quien cree erróneamente que una conducta es típica.

P.ej., puede el médico creer que tiene un deber deontológico de abstenerse de recetar un producto al que una revista científica ha juzgado peligroso, cuando, sin embargo, es el único remedio accesible para tratar a un enfermo con una dolencia; por esa no-administración del fármaco, el paciente fallece. Ahí estaríamos ante una homicidio cometido por omisión dolosa del art. 147 del CP. Pero, sin embargo, ha habido un error de prohibición, pues el médico pensaba que era lícito ajustarse a lo que él creía (equivocadamente) ser una parte de la lex artis (estar atento a las revelaciones y alertas que aparezcan en la literatura científica, aunque todavía no hayan encontrado la general corroboración de los estudiosos del tema).

En tales casos habrá que aplicar el art. 14.3 del CP, determinando una inculpabilidad si el error era invencible, o una aminoración de la culpabilidad si era vencible; y, en este caso, rebajando la pena en uno o dos grados.

Así, los errores de prohibición que afecten a las reglas de cuidado profesional sanitario pueden incidir en las conductas activas u omisivas dolosas. Igualmente el conocimiento de una causa real de justificación también ampara la conducta dolosa: el médico que, por atender a un enfermo más grave o a varios, desatiende (a sabiendas) a otro; o el que, para alertar a los responsables de un peligro contra la salud pública, desobedece (dolosamente también) la obligación de secreto profesional; o el que, por cumplir una citación judicial, se abstiene de acudir a su trabajo (otra omisión dolosa), a sabiendas de que podría haber enfermos que requiriesen su auxilio.NOTA 21

Cuando se da una causa de justificación, la acción u omisión es lícita. El comportamiento del médico en esos supuestos es legal, ajustándose al ordenamiento jurídico. En los supuestos que hemos contemplado, de no concurrir esas causas de justificación, tendríamos una conducta dolosa (de alguno de los tipos contemplados en el CP; como mínimo una omisión del deber de socorro --arts. 195 y 196 del CP). La acción u omisión dolosa amparada por una causa de justificación es, pues, no sólo inculpable, sino carente de desvalor intrínseco, aunque eso no elimina el desvalor del resultado. Lo que pasa es que, habida cuenta de todo, la conducta dolosa justificada tiene un balance valorativo positivo.

Pero, cuando el médico cree, erróneamente, que concurre una causa de justificación para una conducta dolosa, su comportamiento es antijurídico, sólo que él lo ignora, por lo cual no es culpable o es menos culpable. La ausencia de causas de justificación es objetiva y determina que la conducta del médico tenga un desvalor jurídicamente censurado.

Las causas de justificación, lo mismo que el tipo de lo injusto, son susceptibles de graduación. En algunos casos se dan plenamente, pero en otros no. Igual que hay conductas que caen en mayor o en menor medida bajo una figura de delito tipificada en el CP, también hay unas situaciones en las que concurren más que en otras las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. Tenemos así conductas injustas (por no estar plenamente justificadas), pero tales que unas son más injustas que otras (chocan más con el ordenamiento jurídico y, por ello, están más prohibidas).

Así, volvemos al médico que, por atender a unos pacientes, omite (dolosamente) auxiliar a otros. Aun suponiendo que hubiera un baremo objetivo profesionalmente consensuado que indicara cuáles casos o conjuntos de casos son más urgentes que otros, la apreciación, a bote pronto, sería siempre difícil y dudosa. Si el médico incurre en error, su omisión será típica e ilícita, pero también inculpable o menos culpable de lo que sería si perpetrase el dolo a sabiendas de su ilicitud. P.ej., si el médico sabe que el enfermo al que decide atender está menos grave o que corre menos peligro pero, así y todo, opta por asistirlo en vez de auxiliar a los más graves, incurre en un delito omisivo doloso (conducta antijurídica y culpable).

También cabe el dolo eventual, cuando el médico acude a auxiliar a un enfermo desatendiendo a otros más graves a sabiendas de la probabilidad de que éstos sufran así un mal mayor (p.ej. la muerte), esperando que eso no ocurra, pero, en todo caso, sin que la probabilidad de ese suceso motive su decisión (recklessness, insouciance, indiferencia).

También tendríamos un dolo eventual si el médico optara por una de las llamadas de auxilio sin reflexionar cuál es más grave. No es una mera conducta imprudente. Es una conducta en la cual una de las opciones puede ser una omisión dolosa amparada por una causa de justificación. El médico opta por una opción sin sopesar los factores de los que tiene conocimiento. Su actuación, en uno de los dos casos, está justificada objetivamente, pero eso no puede ampararlo porque él no conocía esa causa de justificación. En el otro caso su actuación constituye un delito por dolo eventual.

Lo mismo cabría decir si el médico echa a suertes la opción, o se deja guiar por su corazonada, salvo que las circunstancias del caso hagan imposible ningún género de averiguaciones previas que sirvan de premisas a una inferencia racional. Sin embargo, en este último caso tenemos una dificultad. El médico no puede averiguar cuál es la necesidad prioritaria, optando por una u otra sin razón, a sabiendas de que, si opta bien, su acción es lícita; y, si opta mal, ilícita. Si opta mal, no obstante, no puede estar amparado por la creencia equivocada en una causa de justificación, pues no tenía esa creencia. Luego no habría causa de exculpación (o no la habría con tal fundamento).

No es, seguramente, ninguna hipótesis inverosímil ni una mera especulación filosófica, sino una encrucijada decisional que puede darse a menudo, porque el profesional de la medicina muchas veces tiene que decidir un rumbo de acción en un abrir y cerrar de ojos, ante información muy insuficiente y escasamente fiable, sin tiempo ni margen de ponderación ni de averiguación ulterior.


§09.-- ¿Comete el cirujano lesiones por imprudencia profesional?

Las actuaciones del cirujano sólo pueden ser subsumidas bajo el delito de lesiones del art. 147ss del CP si se desgajan de su contexto práctico, si se toman como acciones aparte, cuando en verdad son componentes de una conducta más compleja que tiende a la curación. Eso lo señala Gómez Rivero (Gómez Rivero, Blanch, 2003: 257). Para calificar la conducta del facultativo hay --se dice-- que atender al resultado; si éste es exitoso, estamos ante una preservación de la integridad, la vida o salud del paciente (o, habría que añadir, ante un alivio, siendo el alivio un elemento del bienestar y, por lo tanto, un componente de la salud según la definición de la OMS).

Pero el fracaso no puede transformar una operación en un delito de lesiones. Como lo dice gráficamente Gómez Rivero, no es un delincuente el cirujano cuyo paciente muere en la mesa de operaciones (Gómez Rivero, 2003: 258).

¿Qué sucede cuando el fracaso de la intervención o del tratamiento se ha producido, en parte, a causa de una negligencia, de una violación de la lex artis, de una impericia de alguno de los facultativos partícipes? Hay multitud de autores para los cuales es penalmente ilícita toda intervención quirúrgica fracasada cuyo desenlace negativo se ha debido --total o parcialmente-- a negligencia o impericia. Algunos van más lejos, considerando que hay delito de lesiones en cualquier intervención quirúrgica, incluso exitosa, que haya infringido la lex artis o que se haya efectuado sin el consentimiento válido requerido por la ley.NOTA 22

Concuerdo con la argumentación de Gómez Rivero en rechazar de plano la asimilación de la actividad médica a las lesiones, porque, además, de hacerlo, habría que contemplar el agravante del empleo de instrumentos peligrosos.NOTA 23

Un amplio sector doctrinal acepta que la actividad médico-quirúrgica de tipo curativo o paliativo no es subsumible bajo el delito de lesiones en casos de éxito ni tampoco en los de fracaso cuando los facultativos se han atenido a la lex artis. La dificultad surge cuando, habiendo venido conculcada esa lex artis, tal conculcación ha jugado algún papel causal (por efecto o por defecto) en el infortunio resultante.

Sostengo que ni siquiera en caso de fracaso del tratamiento provocado por una negligencia o una violación de la lex artis estamos ante un delito de lesiones imprudentes, a pesar de que la lectura del código indica que el legislador sí quería tipificar como delito esa actuación terapéutica (al redactar como lo hizo el art. 152.3). La mens legislatoris no puede por sí sola determinar el contenido normativo de los preceptos. En este caso la sistemática del código impide que prevalezca la intención del legislador.

El art. 152, en efecto, tipifica como delito de lesiones por imprudencia el causar por imprudencia alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores (147 y ss). Si el ejercicio del arte médico --aunque no esté estrictamente ajustado a todas las reglas de la deontología profesional-- no puede nunca constituir un caso de lesiones típicas --sea cual fuere el resultado (éxito o fracaso)--, tampoco puede constituirlo por imprudencia aplicando el art. 152, puesto que el tenor de este artículo sólo autoriza a perseguir las conductas imprudentes que produzcan una de las lesiones que, causadas por dolo, se han castigado en los arts 147ss.

Así pues, una de dos: o sostenemos que el médico causa por dolo lesiones previstas en el Título III del Libro II del CP (ya sea siempre --tipicidad de cualquier operación quirúrgica--, ya sea al menos cuando la operación salga mal, lo cual constituiría su injusta imputación objetiva); o bien, al revés, lo negamos, no pudiendo entonces, coherentemente, sostener que la imprudencia médica cause esas lesiones, pues, en la hipótesis, no habría tales.NOTA 24

Naturalmente puede extremarse la hipótesis, llegándose a supuestos de grosero intrusismo profesional y de tan brutal serie de negligencias o de impericia gravísima que no estemos ante una genuina intervención médico-quirúrgica. En tal supuesto, desde luego, estaríamos, entre otros, ante un delito de lesiones, porque lo que se está ejerciendo ya no es la ciencia médica, ni siquiera de manera imperfecta, sino una suplantación.


§10.-- Insubsumibilidad de las operaciones quirúrgicas bajo el tipo de lesiones

Voy a explicitar más mi argumento a favor de que las intervenciones médico-quirúrgicas fracasadas no deben considerarse nunca lesiones (la lesión tipificada por el art. 147ss del CP) ni siquiera cuando el infortunio se ha producido por una imprudencia profesional (violación de la regla objetiva de cuidado). Extenderé mi argumento al supuesto de que las lesiones desemboquen en el fallecimiento del paciente.

El cirujano efectúa cortes, ablaciones, extracciones; esos componentes de su conducta terapéutica serían, en otro contexto, acciones dolosas lesivas (rajar, cortar, seccionar, herir, arrancar partes del cuerpo de un ser humano).

Si la operación tiene éxito, no sólo habrá redundado en más salud para el paciente de la que hubiera tenido sin la operación, sino que ni siquiera atendemos a esa ponderación del valor del resultado (frente al de un curso alternativo de hechos o acaecimientos), sino que, de antemano, viene descartada tal ponderación simplemente porque la conducta cae fuera de los tipos penales (y, además, ha resultado satisfactoria para el paciente).

Cuando la operación ha fracasado, pero se ha realizado con prudencia (ajuste a la regla objetiva de cuidado, que incluye la lex artis), la misma razón de no-tipicidad nos lleva a no pretender achacar al cirujano un delito de lesiones (aunque la operación haya estribado en extirpación de un riñón, amputación de una pierna o un brazo, etc., o sea casos en sí gravísimos de merma de la integridad corporal).

El problema se ciñe entonces a este tercer caso: una operación fracasada cuando el fracaso se hubiera evitado con una mayor diligencia profesional de los facultativos que han intervenido.

Así, supongamos que a un enfermo de cáncer se le ha extirpado un pulmón, con la esperanza de atajar así la propagación del mal, cuando un examen correcto habría revelado la existencia de metástasis que determinan la inutilidad de la operación, ya que, de todos modos, estando desahuciado el paciente, la operación sólo ha agravado su sufrimiento y malestar en el período terminal de su vida.

En tal supuesto ¿podemos calificar la extirpación como lesión imprudente sólo porque haya habido negligencia o impericia? ¿O sólo por el fracaso o la inutilidad de la operación? ¿O por una combinación de ambos factores?

Ninguna de las tres respuestas es satisfactoria.

Por ende, las intervenciones fracasadas por culpa del cirujano u otro profesional sanitario no son lesiones imprudentes del art. 152 del CP, a pesar de que subsumirlas en ese tipo delictivo era, sin duda, la intención del legislador (patentizada por el numeral 3 de dicho artículo).

Si el legislador quiere que se castiguen tales prácticas, habrá de tipificarlas aparte y de manera clara. Mientras tanto, queda la vía civil.


§11.-- ¿Homicidio médico por imprudencia profesional?

¿Aplícase también lo anterior al supuesto de que la lesión producida acarree la muerte del paciente? Este supuesto es mucho más complicado. La dificultad estriba en que el CP manda, en su art. 142, que se castigue a todo aquel que, por imprudencia grave, cause la muerte de otro, previendo en el número 3, que ese homicidio puede causarse por imprudencia profesional (lo cual, probablemente, está pensado sobre todo para el personal sanitario, aunque no exclusivamente).

Aquí no se dice --como en el caso de las lesiones-- que lo que se castiga por comisión imprudente sea una conducta igual a la previamente castigada por comisión dolosa. Basta, aparentemente, el resultado de muerte, sin atender al tipo de conducta.

Sin embargo, la locución «causar la muerte» no puede tener, en la sistemática del código, una desmesurada extensión que desborde la acción de matar tipificada como homicidio en el art. 138. La expresión «causar la muerte» es muy vaga, porque un resultado se puede causar directa o indirectamente, principal o concurrentemente.

Según la doctrina comúnmente aceptada, ninguna conducta puede castigarse penalmente por imprudencia si esa misma conducta no está castigada cuando es dolosa. Luego hay que entender que el «causar la muerte» del art. 142 equivale al «matar» del art. 138.

Homicidio imprudente comete el que mata a otro sin querer, haciendo, p.ej., estallar un artefacto peligroso sin ánimo letal o atropellándolo por conducción temeraria. En tales supuestos, son conductas peligrosas que no se hacen en beneficio de quien, a la postre, sufre las consecuencias; podemos decir, y decimos, que el agente ha matado a la víctima, aunque lo haya hecho sin intención de hacerlo.

Pero la conducta del cirujano operando al paciente es totalmente diversa. Es una conducta pro-paciente, con el propósito de curarlo o aliviarlo. Dudo que nadie diga que el cirujano ha matado al enfermo al operarlo, en el caso de que la intervención haya ocasionado la defunción. Al fin y al cabo, el paciente ha fallecido a causa de su previa enfermedad, sin sufrir la cual no habría sido sometido a la operación, que ha salido mal. Si ha salido mal por caso fortuito o fuerza mayor, no diríamos que el cirujano lo ha matado, ni siquiera que ha causado su muerte.

Si, en cambio, nos empeñamos en decir que ha causado su muerte si ha realizado la intervención sin las debidas medidas o careciendo de suficiente pericia profesional, creo que estamos estirando excesivamente el sentido de las palabras, contrariamente a un canon jurídico-penal de entender siempre los tipos de manera estricta, o sea restrictiva.

Esas consideraciones no me llevan, sin embargo, a preconizar en tales casos la irresponsabilidad de los profesionales sanitarios. Sólo que creo que la vía adecuada es la jurídico-civil (o alternativamente la contencioso-administrativa cuando estén involucradas instituciones del sector público). Pienso que una de las graves deficiencias de la justicia en países como España es la fijación en la vía penal. Ciertamente para que la vía civil sea efectiva, es menester que la administración de justicia mejore mucho, incremente sus medios y sea más rápida. Ésa es la tarea por abordar.


§12.-- Conclusión

En el ámbito sanitario pueden cometerse delitos dolosos (casi siempre delitos de comisión por omisión), que pueden estar amparados en causas de justificación (y pueden no estarlo). Sin embargo, analizada atentamente la casuística de tales casos hipotéticos, es dudoso que las comisiones por omisión amparadas por alguna causa de justificación sean, de veras, conductas penalmente tipificadas (la mera presencia de la causa de justificación desmonta el supuesto de que el médico omitente estuviera bajo la obligación de atender a quien, a la postre, resulta perjudicado por esa omisión). A lo sumo habría ahí un conflicto, una gradualidad, una conducta hasta cierto punto lícita y hasta cierto punto ilícita.

Por el contrario, es jurídicamente objetable que (dejando de lado ciertas terapias satisfactivas de puro capricho o casos subsumibles bajo el intrusismo profesional) haya en el ámbito sanitario delitos de lesiones imprudentes.

Más problemática es la posible existencia de homicidio sanitario imprudente. Admitirlo introduce una insoportable y absurda cuña entre las secuelas lesivas de tratamientos médico-quirúrgicos según que el resultado sea o no letal, como si la vida fuera, no ya el valor supremo (que no lo es), sino tan supremo que la ley establecería un criterio absolutamente dispar e inicuo, eximiendo por completo de responsabilidad penal si no sobreviene el fallecimiento (pero sí cualquier otra desgracia muchísimo peor) y, en cambio, imputando un delito cuando hay un desenlace mortal.


Bibliografía

NOTAS








[NOTA 1]

Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio.


[NOTA 2]

Ya Carrara --todavía antes de usarse la terminología moderna-- y, sobre todo, E. von Beling; cf. Reyes Echandía, 1997: 8-9 y 35.


[NOTA 3]

Así, Manzini y Bettiol; v. Reyes Echandía, 1997: 35.


[NOTA 4]

Alegato de Beling, citado por Reyes Echandía, 1997: 40.


[NOTA 5]

Citado por Cerezo Mir, 1997: 36.


[NOTA 6]

Esto último es problemático en los delitos de peligro, especialmente los de peligro abstracto, salvo que digamos que éste es un resultado.


[NOTA 7]

Eso sí, ese planteamiento se condice mal con el atomismo o puntualismo predominante en los tratamientos legislativos de nuestros días.


[NOTA 8]

Lo de que la omisión no produce el resultado es de sentido común, pero entra en contradicción con la teoría de la causalidad frecuentemente aceptada entre los penalistas --incluidos los seguidores de Welzel--, a saber: la equivalencia de las condiciones, o sea la verdad del condicional subjuntivo correspondiente (A causa B si y sólo si, en el caso de que A no hubiera tenido lugar, tampoco hubiera acaecido B). Cae fuera de los límites de este trabajo discutir la teoría de la causalidad relevante en el ámbito jurídico-penal. El lector comprenderá que la rechazo puesto que afirmo que la omisión no causa el resultado.


[NOTA 9]

Los casos de legítima defensa en el quehacer médico parecen ser casos en rigor extrasanitarios. El entorno clínico puede ser, como cualquier otro, escenario de agresiones --perpetradas por profesionales de la salud, por pacientes o por terceros--; pero, hasta donde han alcanzado mis reflexiones, no asoman casos posibles de legítima defensa que imaginablemente constituyan causas de justificación de conductas profesionales. Podemos imaginar a un médico de guardia que, teniendo que ir a atender a un paciente, es agredido por un tercero; defendiéndose de la agresión, desatiende --en lo que dura el incidente-- al paciente. Creo que está muy claro que en tal caso no está incumpliendo la norma de cuidado, porque ésta impone una diligencia en circunstancias normales, no en circunstancias de alarma. Sería diverso si, p.ej., para evitar que le roben el coche retrasara atender a un paciente en peligro de muerte o graves secuelas. Sería una omisión dolosa (a pesar de que el medio empleado --omitir la asistencia al paciente o postergarla-- sería en ese supuesto necesario para repeler la agresión, el robo del coche propio). Y, naturalmente, esa omisión dolosa sería una omisión impropia, e.d. una comisión por omisión. En resumen, la legítima defensa (propia o ajena) parece poco o nada relevante en el ámbito de la medicina.


[NOTA 10]

Que las reglas de diligencia profesional tienen siempre como supuesto de aplicación la no concurrencia de circunstancias justificatorias se desprende claramente de la Sentencia del Tribunal Supremo 1986-10-07 (ponente Benjamín Gil Sáez) sobre imprudencia médica, Fundamento de Derecho 2º: para que haya imprudencia punible es menester que la acción u omisión incriminada se haya llevado con inobservancia de normas, disposiciones o reglas de cautela, diligencia y prudencia, requeridas por las circunstancias del hecho, lugar y tiempo determinado, tendentes a prever y, en consecuencia, a evitar un daño o perjuicio en el patrimonio jurídico ajeno. Desde luego la citado Sentencia no enumera entre las condiciones del delito imprudente en el ámbito sanitario la ausencia de causas de justificación. Pero, además, la citada formulación de la imprudencia indica claramente que no se da tal cuando las circunstancias del hecho no lleven --según el cúmulo difuso de reglas de cuidado objetivo-- a una intervención eficaz para conjurar el peligro.


[NOTA 11]

Que, en un sentido lato, la omisión puede «causar» un resultado (aunque sería mucho más correcto decir que es causalmente relevante para la producción del resultado) lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991 (Sentencia de Casación sobre despacho de medicamentos deteriorados), Fundamento de Derecho 19º: «Como consecuencia de ese «no-hacer» se practicaron las donaciones y transfusiones expresadas más arriba con sangre incontrolada y, lo que es peor, en algún caso contaminada con el virus del Sida». Puesto que «el acusado tenía el deber de actuar, vigilando el material médico, la sangre donada y la sangre transfundida, deber que nacía de la relación contractual por él asumida con un cúmulo importante de obligaciones y facultades para dirigir, desde su cargo, toda la infraestructura del centro médico», su inacción equivale a una comisión por omisión en virtud del art. 11.a del CP.


[NOTA 12]

El inagotable tema de la responsabilidad no culposa ha dado lugar a una copiosísima literatura. Para Albaladejo (Albaladejo 1997, Vol. 2, p. 502), `como excepción a la regla general que preside la materia en nuestro derecho civil (en el Código Civil y fuera de él), se acoge tal responsabilidad objetiva en amparo de quienes sufran los daños que los antedichos riesgos puedan provocar'. Sin embargo todos los ejemplos que aduce incluyen imprudencia. Así, quien no pueda conducir sin ajustarse a todas las reglas de cuidado objetivas y subjetivas tiene la opción de no conducir. Nadie conduce desconociendo la probabilidad que tiene de hacer correr un grave riesgo a terceros al menor descuido; así, asume un especial deber de diligencia extrema, por lo extremo del peligro a cuya causación se entrega voluntariamente. Ello ya determina un desvalor inicial de su comportamiento sólo exonerable de responsabilidad si prueba haberse atenido, esmerada y escrupulosamente, a todas las reglas objetivas y subjetivas de precaución. Quien no conduce no causará daño alguno a terceros en la conducción. Y nadie tiene obligación de conducir vehículos motorizados (uno puede no escoger un oficio en el que le impongan esa tarea o condición). Lo mismo se aplica a la navegación aérea, a la caza y a los demás supuestos. No hay obligación de cazar. En realidad, la jurisprudencia contra legem que creó la responsabilidad objetiva lo hizo para amparar a víctimas de conductas imprudentes (comportamientos de peligro de empresarios y profesionales, las más veces), eximiendo así al perjudicado de la carga de la prueba de la negligencia del demandado. Propósito loable, pero que no justifica una triquiñuela falaz, cuya aceptación nos llevaría a sostener que cada quien responde frente a terceros incluso por caso fortuito o fuerza mayor. V. Castán Tobeñas, 1969: 850. V. también Lapoyade Deschamps, 1998: 152ss; Lacruz Berdejo y otros, 1999: 493ss (sobre el caso fortuito y la fuerza mayor). V. también en el Diccionario Jurídico, Espasa (Madrid, 2002) el art. «Responsabilidad extracontractual», secc. III, p. 1278.


[NOTA 13]

Como, p.ej., la vida según lo ha sostenido el autor de estas líneas en (Peña y Ausín, 2002) --si bien esa libertad no es ilimitada, estando sujeta a ciertos deberes para con el yo futuro y para con los demás. De todos modos, desde 2002 ha variado la opinión del autor de estas páginas acerca de la disponibilidad de la vida. Hoy la considero sólo en parte un bien disponible, toda vez que, aunque la vida propia es el reducto de la libertad, no deja de ser un bien del que somos deudores a las aportaciones ajenas y que, por consiguiente, es un valor de bienestar. Lo que sucede es que tal consideración cesa cuando ya no hay bienestar sino malestar. Así pues, el suicidio se justifica sólo en casos en los que la vida ya no depara satisfacciones que compensen los pesares.


[NOTA 14]

Podríamos pensar que también disminuye la antijuridicidad, pero desde luego no la anula.


[NOTA 15]

Ni, de lege ferenda, creo que sea correcto aplicarla a la vida en el supuesto de una vida que se ha hecho insufrible.


[NOTA 16]

Citado en Reyes Echandía, 1997: 232.


[NOTA 17]

V. Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 125.


[NOTA 18]

Como pueden tenerla operaciones de mamas agrandatorias y otras similares, que sólo complacen un gusto arbitrario. Por contraste, piénsese en operaciones de cirugía que permiten a una mujer o a un hombre tener labios; o en el injerto de tejido facial operado en Francia. Nos parecería absurdo rehusar a tales intervenciones el genuino carácter de actividades terapéuticas.


[NOTA 19]

Lo dice la OMS, aunque exagere.


[NOTA 20]

P.ej. Cerezo Mir, 1997; también Jescheck, 1993: 297. En este punto, el autor del presente trabajo se suma a la doctrina mayoritaria.


[NOTA 21]

Para que sea causa de justificación suponemos que concurren circunstancias muy graves en la citación judicial, que hacen de ésta una prioridad de interés público.


[NOTA 22]

V. la lamentable Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996 condenando a un cirujano por delito de lesiones físicas por haber ligado las trompas a una mujer sin su consentimiento informado para evitar un riesgo concreto en caso de embarazo.


[NOTA 23]

Jeringuilla o bisturí; Gómez Rivero, 2003: 265.


[NOTA 24]

La jurisprudencia no avala la tesis sustentada en este trabajo de que el tratamiento terapéutico realizado sin éxito a causa de negligencia o impericia no constituye nunca un delito de lesiones del art. 152.3. V. por todas la Sentencia del Tribunal Supremo (ponente Luis Román Puerta Luis) 1996-02-29 sobre delito de «lesiones por imprudencia profesional».